Con
las últimas noticias sobre la adopción internacional que ha sido rechazada por
unos padre adoptivos he podido leer algunos cometarios muy dispares sobre el
tema; esto me ha animado a escribir o más bien refundir algunos trabajos que ya
había hechos sobre este tema y centrarlo en la noticia de referencia. Como en
los trabajos a los que aludo he utilizado fuentes de información jurídica disponibles
al público, así las bases de datos de El derecho Francis Lefebvre, Mementos
Francis Lefebvre, webs sobre adopción internacional y textos académicos (Calvo
Caravaca & Carrascosa, etc…).
La
adopción internacional puede definirse desde un punto de vista amplio, y así lo
ha hecho la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopción internacional, referencia
básica en derecho interno, concretamente el art. 1.2, tras su redacción dada
por la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a
la infancia y a la adolescencia, habla de aquella en la que un menor considerado adoptable por la
autoridad extranjera competente y con
residencia habitual en el extranjero, es o va a ser desplazado a España por adoptantes con residencia habitual en España,
bien después de su adopción en el Estado
de origen, bien con la finalidad de constituir tal adopción en España.
Ha de
tenerse en cuenta también que es normativa básica y fundamental en esta materia
el Convenio de La Haya de 29 de mayo de 1993, relativo a la Protección del Niño
y a la Cooperación en materia de Adopción Internacional, ratificado por España
el 11 de junio de 1995, en vigor desde el 1 de noviembre de 1995.
También
resulta de aplicación la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de
noviembre de 1989, adoptada por la Asamblea General de la ONU en su resolución
44/25.
Como
he señalado, en España es normativa de referencia interna la Ley 54/2007, de 28
de diciembre, la cual conforme a su art. 1.1, tras su redacción dada por la Ley
26/2015, regula la intervención de la Administración General del Estado, de las
Entidades Públicas y de los organismos acreditados para la adopción
internacional, la capacidad y requisitos que deben reunir las personas que se
ofrecen para adoptar, así como las normas de Derecho internacional privado
relativas a la adopción y otras medidas de protección internacional de menores
en los supuestos en que exista algún elemento extranjero.
Posteriormente,
ya en la esfera europea, tenemos el Convenio Europeo en materia de adopción de
menores, hecho en Estrasburgo el 27 de noviembre de 2008, ratificado por España
en 2011, como complemento al referido Convenio de La Haya de 1993.
Existen
también los Convenios o Protocolos bilaterales entre nuestro país y algunos países
de origen de los menores.
La
adopción internacional afecta a muchos agentes y actores tanto públicos como
privados, nacionales y no nacionales lo que hace necesario la colaboración y
participación de todos ellos.
La
documentación necesaria para iniciar el expediente de una adopción
internacional puede variar ligeramente dependiendo de cuál sea la Comunidad
Autónoma en la que se tramite y cual sea el estado de origen del menor a
adoptar; en cualquier caso, siempre es requisito previo y de obligado
cumplimiento para tramitar una adopción internacional el Certificado de Idoneidad expedido por la correspondiente Entidad
Pública. Las personas que se ofrecen para la adopción podrán ser valoradas y,
si corresponde, ser declaradas idóneas simultáneamente para la adopción
nacional y la adopción internacional, siendo compatible la tramitación de su
ofrecimiento para los dos ámbitos.
El Capítulo
III de la Ley 54/2007, en su redacción dada por la Ley 26/2015, de 28 de julio,
regula la idoneidad de los adoptantes partiendo de la definición de su
concepto, de la determinación de las cuestiones y aspectos a que debe referirse
y del establecimiento de su plazo máximo de vigencia. Previamente, el art. 4 ha
relacionado una serie de circunstancias que impiden la adopción. Así, no
se tramitarán ofrecimientos de adopción de menores nacionales de otro país o
con residencia habitual en otro Estado cuando el país en cuestión esté inmerso
en conflicto bélico, desastre natural o desgobierno, y en general si no se den
en él las garantías adecuadas para la adopción y las prácticas y trámites
correspondientes o no se cumplan los principios éticos y jurídicos inspiradores
de la Convención de Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 y del Convenio
de la Haya, de 29 de mayo de 1993, del Convenio de La Haya, de 19 de octubre de
1996, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la
ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas
de protección de los niños, del Convenio del Consejo de Europa en materia de
adopción de menores hecho en Estrasburgo el 27 de noviembre de 2008, y del Reglamento
(CE) n.º 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la
competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en
materia matrimonial y de responsabilidad parental.
La
Administración General del Estado, en colaboración con las Entidades Públicas,
determinará en cada momento qué países están incursos en dichas circunstancias
a efectos de decidir si procede iniciar o suspender la tramitación de
adopciones en ellos.
El art.
10 define la idoneidad como la capacidad,
aptitud y motivación adecuadas para ejercer la responsabilidad parental,
atendiendo a las necesidades de los menores a adoptar, y para asumir las
peculiaridades, consecuencias y responsabilidades que conlleva la adopción
internacional.
Exige
una valoración psicosocial sobre la situación personal, familiar y relacional
de las personas que se ofrecen para la adopción, su capacidad para establecer
vínculos estables y seguros, sus habilidades educativas y su aptitud para
atender a un menor en función de sus particulares circunstancias, así como
cualquier otro elemento útil relacionado con la singularidad de la adopción
internacional. También se escuchará a los hijos de quienes se ofrecen para la
adopción, de conformidad con lo establecido en el art. 9 LOPJM.
Las
Entidades Públicas están obligadas a procurar la necesaria coordinación entre
ellas con el fin de homogeneizar los criterios de valoración de la idoneidad.
La
declaración de idoneidad y los informes psicosociales referentes a la misma
tendrán una vigencia máxima de tres años desde la fecha de su emisión por la
Entidad Pública, siempre que no se produzcan modificaciones sustanciales en la
situación personal y familiar de las personas que se ofrecen para la adopción
que dieron lugar a dicha declaración, sujeta a las condiciones y a las
limitaciones establecidas, en su caso, en la legislación autonómica aplicable
en cada supuesto.
Además
de estos requisitos previos, el art. 11 señala las obligaciones que deben
cumplir los adoptantes, tanto preadoptivas como postadoptivas. Respecto a las
primeras, las personas que se ofrecen para la adopción deben asistir a las
sesiones informativas y de preparación organizadas por la Entidad Pública o por
el organismo acreditado con carácter previo y obligatorio a la solicitud de la
declaración de idoneidad. Por otro lado, deberán facilitar, en el tiempo
previsto, la información, documentación y entrevistas que la Entidad Pública,
organismo acreditado o entidad autorizada precisen para la elaboración de los
informes de seguimiento postadoptivo exigidos por la Entidad Pública o por la
autoridad competente del país de origen.
Además,
deberán cumplir en el tiempo previsto los trámites postadoptivos establecidos
por la legislación del país de origen del menor adoptado, recibiendo para ello
la ayuda y asesoramiento preciso por parte de las Entidades Públicas y los
organismos acreditados.
En cuanto
a la competencia, y con carácter general, los Juzgados y Tribunales españoles
son competentes para la constitución de la adopción en los siguientes casos:
1º.- Cuando
el adoptando sea español o tenga su residencia habitual en España.
2º.- Cuando
el adoptante sea español o tenga su residencia habitual en España.
Serán
también competentes en los mismos casos para la declaración de nulidad, añadiéndose
un tercer supuesto:
3º.-
Cuando la adopción haya sido constituida por autoridad española.
La nacionalidad
española y la residencia habitual en España se apreciarán en el momento de la
presentación del ofrecimiento para la adopción.
En los
mismos supuestos, los Juzgados y Tribunales españoles serán competentes para la
conversión de adopción simple en adopción plena, aunque para ello es necesario
que la ley aplicable prevea esta posibilidad.
Se
entiende, a estos efectos, por adopción simple o no plena aquélla
constituida por autoridad extranjera competente cuyos efectos no se
correspondan sustancialmente con los previstos para la adopción en la
legislación española.
La
nacionalidad del adoptante y la residencia habitual del adoptando se
determinarán en el momento de inicio del expediente de adopción. Todo ello por
disposición del art. 17 de la Ley 54/2007, conforme a su redacción dada por la Ley
26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la
infancia y a la adolescencia.
En la
tramitación y resolución de este expediente de adopción será de aplicación la
legislación sobre jurisdicción voluntaria (Ley 15/2015, de 2 de julio, de la
Jurisdicción Voluntaria, cuyos arts. 33 a 42 regulan específicamente el
Expediente de adopción).
En
cuanto a las adopciones acordadas o constituidas en el estado de origen del
menor, la Ley arranca del necesario respeto al entramado legal, compuesto por
los Tratados y Convenios internacionales y otras normas internacionales de
aplicación para España, que resultan aplicables para concretar los efectos
legales que surten en España las adopciones constituidas en el extranjero, con
especial referencia al Convenio de La Haya de 29 de mayo de 1993. Este
tipo de normativa prevalece, en todo caso, sobre las reglas contenidas en
la Ley 54/2007.
Con
base en lo anterior, la Ley establece un régimen para el reconocimiento en
España de las adopciones constituidas por autoridades extranjeras en defecto de
normativa internacional aplicable. Dicho régimen gira en torno a una idea
elemental: la adopción sólo será
reconocida en España si se ha constituido válidamente en el Estado de origen y
si, además, satisface determinadas exigencias de regularidad jurídica o que
giren en torno al interés del adoptando. De ese modo, se evita que una
adopción que no haya sido regularmente constituida en un país extranjero, pueda
desplegar efectos legales en España y que las adopciones constituidas sin un
respeto suficiente a los mínimos niveles de justicia, con especial atención al
interés del menor, surtan efectos en España.
De
esta manera, el art. 26 de la Ley establece que en defecto de Tratados y
Convenios internacionales la adopción constituida por autoridades extranjeras
sólo sería reconocida en España si concurren los dos siguientes
requisitos establecidos con la reforma llevada a cabo por la Ley 26/2015, de 28
de julio:
1.º
Que haya sido constituida por autoridad extranjera competente.
Se
considerará que la autoridad extranjera es competente si el supuesto presenta
vínculos razonables con el Estado extranjero cuyas autoridades la han
constituido. Se presumirá, en todo caso, que son competentes aplicando de forma
recíproca las normas de competencia previstas en el art. 14 de la propia Ley
45/2007.
2.º
Que la adopción no vulnere el orden público.
A
estos efectos se considerará que vulneran el orden público español aquellas
adopciones en cuya constitución no se ha respetado el interés superior del
menor, en particular cuando se ha prescindido de los consentimientos y
audiencias necesarios, o cuando se constate que no fueron informados y libres o
se obtuvieron mediante pago o compensación.
En
esencia, se trata de que las autoridades españolas y en especial, los
Encargados del Registro Civil, controlen, en todo caso, que la adopción haya
sido constituida por autoridad extranjera competente y que dicha autoridad
respetó sus propias normas de Derecho Internacional Privado y constituyó, por
tanto, una adopción válida en dicho país. Deberá constatar asimismo que la
adopción constituida en país extranjero surte, según la ley aplicada a su
constitución, los mismos efectos sustanciales que la adopción regulada en la
legislación española.
El apartado
2 del art. 26 habla concretamente de que las autoridades españolas
controlen que la adopción constituida por autoridad extranjera produce la
extinción de vínculos jurídicos sustanciales entre el adoptado y su familia
anterior, y hace surgir los mismos vínculos de filiación que los de la
filiación por naturaleza y que se hace irrevocable por los adoptantes.
Cuando
la ley extranjera admita que la adopción constituida a su amparo pueda ser
revocada por el adoptante, será requisito indispensable que éste, antes del
traslado del menor a España, renuncie al ejercicio de la facultad de revocarla.
La renuncia deberá formalizarse en documento público o mediante comparecencia
ante el Encargado del Registro Civil.
La
autoridad pública española ante la que se suscite la validez de una adopción
constituida por autoridad extranjera, y en especial, el Encargado del Registro
Civil en el que se inste la inscripción de la adopción constituida en el
extranjero para su reconocimiento en España, controlará, incidentalmente, la
validez de dicha adopción en España con arreglo a lo preceptuado en el Convenio
de La Haya, de 29 de mayo de 1993, a través de la presentación del certificado
de conformidad con lo previsto en su art. 23 y de que no se ha incurrido en la causa de no
reconocimiento prevista en el art. 24 de dicho Convenio. En los casos de
menores que provengan de países no signatarios del mismo, el Encargado del
Registro Civil realizará dicho control incidental verificando si la adopción
reúne las condiciones de reconocimiento previstas en los arts. 5.1.e), 5.1.f) y
26.
También
deben cuidar las autoridades españolas que los adoptantes han sido declarados
idóneos para adoptar, y que el documento presentado en España y que contiene el
acto de adopción constituida ante autoridad extranjera, reúna las suficientes
garantías formales de autenticidad.
Los
apartados 3, 4 y 5 del art. 26 dicen en este sentido que:
1º.-
Cuando el adoptante sea español y residente en España, la Entidad Pública
española competente deberá declarar su idoneidad previamente a la constitución
de la adopción por el órgano competente extranjero. No se exigirá dicha
declaración de idoneidad en los casos en los que de haberse constituido la
adopción en España no se hubiera requerido la misma.
(…)
3º.-
El documento en el que conste la adopción constituida ante autoridad extranjera
deberá reunir los requisitos formales de autenticidad consistentes en la
legalización o apostilla y en la traducción a idioma oficial español.
Se
exceptúan los documentos eximidos de legalización o traducción en virtud de
otras normas vigentes.
Hasta
aquí el proceso digamos normal de adopción en el extranjero hasta que llega a
España, pero ¿Qué ocurre en el caso de que pase lo que en el asunto que ahora
está en prensa?
En la
India las adopciones las gestiona una entidad denominada CARA (Central Adopción
Resource Agency), con la finalidad de evitar indeseables situaciones de tráfico
de niños. Es esta entidad la que controla el proceso allí y determina las
exigencias tanto materiales como documentales para culminar el proceso en la
India.
El
primero paso como sabemos para adoptar en la India es la idoneidad. El
certificado emitido por las autoridades españolas recoge entre otras cosas la
capacidad y aptitud de los adoptantes hacia la adopción, debería especificar el
estado en el que se desea adoptar y entre algunas cosas más, el marco de edad
que los adoptantes desean en el adoptando y si existen límites a esta, como por
ejemplo enfermedades o trastornos en el adoptando. Es aquí donde podría residir
el problema que se nos ha revelado, pero no adelantemos acontecimientos.
Ya en
la India se nos van a solicitar una serie de trámites, bastante farragosos,
razón por la cual actúan las ECAIs (Entidades Colaboradoras de Adopción
Internacional), habilitadas, que elaboran el expediente concreto y que consta
de una serie larga de documentos, con los que se da inicio al expediente.
Con
todo este expediente comienza en la India el trabajo de buscar al adoptando
adecuado al perfil de los adoptantes y es la ECAI la que realiza esta función
buscando la adecuación del menor al perfil deseado. Desde la ECAI o desde el orfanato
seleccionado se comunica a los padres adoptivos que se les ha asignado un niño.
Antes de entregar a la familia la foto y el informe del menor, la ECAI tiene
que comprobar que el niño se ajusta al perfil que la familia había solicitado.
Una vez que los padres están conformes, el expediente pasa a los Servicios
Sociales de la Comunidad Autónoma correspondiente donde le dan el visto bueno.
En el caso que nos ocupa habría suido al ECAI contratada la que habría
encontrado a la menor en cuestión.
El
orfanato, junto a la foto y el informe del niño, debe enviar una serie de
documentos:
- Un Child Study Report, donde aparece toda
la información sobre el niño propuesto para la adopción junto con una foto
tamaño carné.
- Una carta de aceptación del niño dirigida
al orfanato.
- Una declaración de buenas intenciones
dirigida a la Corte.
- Un poder especial a favor de la persona
del orfanato que se encarga de las adopciones para poder representar a los
futuros padres ante el Juzgado de la India.
Todos
estos documentos tienen que ser rellenados y firmados ante notario por la
familia adoptante. Además de éstos, para recoger al niño, también son
necesarios una declaración del departamento competente de la Comunidad Autónoma
y un certificado médico de esterilidad.
Es
decir, existen una serie de controles más o menos estrictos, que parten de la
confianza en el director del orfanato y el buen hacer de las ECAIs, para evitar
fraudes de cara a la adopción final en nuestro país, que no es más que
gestionar la trasformación de la adopción simple acordada en la India en la
plena de nuestro ordenamiento.
Si no
se ha efectuado esta trasformación, la adopción constituida lo ha sido en la
India, no será plena y se constituye conforme a su normativa, así que la
nulidad posible por el “engaño” en los datos de la menor (si así se había
especificado en la solicitud o en la idoneidad), debería accionarse allí, y la
menor no tendría además la nacionalidad española aún, esto parece ser lo que ha
pasado al exigir las autoridades hindúes la repatriación de la menor,
considerando que sigue siendo hindú. Pero si por el contrario la adopción se ha
trasformado en plena en España esta filiación es esencialmente irrevocable y el
posible incidente de nulidad, desde mi punto de vista, más difícil de
gestionar, ya que la menor es nacional
española, la resolución final esta
dictada por un tribunal español y las reglas
y elementos del proceso en España no se han visto directamente afectadas por el
fraude en la India, ello sin perjuicio de las acciones legales en la India
contra los autores.
En
todo caso habría que tener en cuenta todo el desarrollo del proceso en la India
y si los padres accedieron a los datos completos o no de la menor, la
diferencia de edad tanto numérica como física a fin de acreditar la existencia
de engaño o de negligencia en este caso.
La decisión
de los padres en este último caso habría de enmarcarse en la situación del art.
172 del CC y por lo tanto la actuación de la entidad pública en la Comunidad
Autónoma de referencia es correcta, la impone la ley. Otra cosa es el hecho en sí
mismo de entregar la menor a los Servicios Sociales y de rechazar la adopción. La
entrega a la menor a los Servicios Sociales
no es más que abandono de la menor, en el sentido más amplio del término. En el
segundo supuesto la cosa es algo más compleja ya que la propuesta de adopción
cuenta en su origen con el consentimiento de los padres adoptivos ya que ya obtuvieron
la adopción simple y han convivido con la menor un tiempo amplio y consienten
en la presentación de la propuesta, quedándoles solamente la no prestación del
consentimiento a la adopción ante el Juez. También podría haber ocurrido que se
negasen a la propuesta da adopción en cuyo caso estaríamos ante el supuesto ya mencionado
de adopción simple acordada en la India.
Mi opinión
personal es que al margen de las irregularidades posibles que realmente las
desconocemos, la actitud de los padres no ha sido todo lo correcta que debiera,
teniendo e cuneta la finalidad de la adopción más allá de sus expectativas. Si supieron
o sospecharon del fraude en la India es allí donde deberían haber hecho las alegaciones
correspondientes ante la CARA o la ECAI competente, si no fue posible ante la
embajada o consulado en la India, y si no se dieron cuenta de nada hasta llegar
a España, aunque no entiendo cómo pudo ocurrir así, es ante la entidad pública
ante quién deberían poner en conocimiento este hechos y seguir sus
instrucciones, no dejar a la menor a su suerte.
En cualquier
caso de las noticias se deducen cosas que no tiene por qué haber sido así y ese
margen de error, elevado, puede hacer que todas mis conclusiones estén equivocadas;
agradecería que si alguien puede aportar más datos lo haga y rectificaré si es
necesario.
